Desvio de Função: O Que É, Como Provar e Quanto Vale o Processo

Desvio de função é quando o empregado é contratado para um cargo, mas passa a exercer, de forma habitual, as tarefas de outro cargo, normalmente mais bem remunerado, sem receber o salário correspondente. É o caso do auxiliar administrativo registrado como tal que, na prática, trabalha todos os dias como analista financeiro. Quando isso acontece, o trabalhador pode cobrar na Justiça do Trabalho as diferenças salariais entre o que recebeu e o que deveria receber, com reflexos em 13º, férias e FGTS, alcançando os últimos 5 anos. Pela Orientação Jurisprudencial 125 da SDI-1 do TST, o desvio não garante a mudança oficial de cargo (reenquadramento), apenas as diferenças. Desvio de função não é crime: é uma irregularidade trabalhista que pode, em casos graves, justificar a rescisão indireta.

Neste artigo:

• O que é desvio de função na CLT
• Diferença entre desvio de função, acúmulo e equiparação
• Exemplos de desvio de função
• O que pode ser cobrado
• Como provar o desvio de função
• Desvio de função: quanto vale o processo
• Desvio de função é crime?
• Prazo para cobrar e rescisão indireta
• Perguntas frequentes

O Que É Desvio de Função na CLT

A CLT não usa a expressão “desvio de função”, mas a proteção decorre de vários dos seus artigos:

• Art. 468: só é lícita a alteração do contrato feita por mútuo consentimento e que não cause prejuízo ao empregado. Colocar alguém para trabalhar em outro cargo sem o salário correspondente é uma alteração prejudicial.
• Art. 456, parágrafo único: na falta de prova ou de cláusula expressa, o empregado se obriga a todo serviço compatível com a sua condição pessoal. O desvio ocorre quando as tarefas passam a ser típicas de outro cargo, e não apenas tarefas compatíveis com o cargo contratado.
• Art. 460: na falta de salário estipulado, o empregado tem direito a salário igual ao de quem faz serviço equivalente na mesma empresa ou ao habitualmente pago para serviço semelhante.
• Art. 483, alínea “a”: o empregado pode considerar rescindido o contrato quando lhe forem exigidos serviços alheios ao contrato.

Para haver desvio de função, em regra, três elementos aparecem juntos:

1. o empregado foi contratado para um cargo com atribuições definidas;
2. passou a exercer, de forma habitual e não eventual, as atribuições centrais de outro cargo;
3. esse outro cargo tem remuneração maior, prevista em plano de cargos e salários, em norma coletiva ou paga a outros empregados que o ocupam.

Uma substituição pontual, por poucos dias, ou a ajuda eventual a um colega em outra função, normalmente não caracteriza desvio. Já a substituição de um colega por período não eventual, como nas férias, tem regra própria: a Súmula 159 do TST garante ao substituto o salário do substituído enquanto durar a substituição.

Diferença Entre Desvio de Função, Acúmulo e Equiparação

Os três temas são parecidos e costumam ser confundidos, mas a regra e o pedido mudam:

Se você continua fazendo o seu trabalho e ganhou novas tarefas de outra função, veja acúmulo de função. Na prática, o mesmo caso pode envolver mais de uma dessas situações, e o enquadramento correto faz diferença no resultado.

Exemplos de Desvio de Função

• Auxiliar administrativo que trabalha como analista de departamento pessoal, fazendo folha de pagamento e cálculos rescisórios.
• Técnico de enfermagem que realiza atribuições privativas de enfermeiro.
• Vendedor registrado que, na prática, atua como gerente da loja, com equipe subordinada e metas da unidade.
• Ajudante de obra que trabalha como pedreiro ou eletricista.
• Auxiliar de cozinha que exerce a função de cozinheiro.
• Recepcionista que atua como secretária executiva da diretoria.

Em todos esses casos, o ponto central é comparar as tarefas exercidas no dia a dia com as tarefas descritas para o cargo de registro e com o salário pago para o outro cargo.

O Que Pode Ser Cobrado

Reconhecido o desvio, o trabalhador pode receber:

• Diferenças salariais mensais entre o salário pago e o salário do cargo exercido;
• reflexos dessas diferenças em 13º salário, férias com 1/3, FGTS e, se houver, horas extras, adicional noturno e aviso prévio;
• multa de 40% sobre o FGTS das diferenças, se o contrato terminou por dispensa sem justa causa;
• retificação da carteira de trabalho, conforme o caso concreto.

Um ponto importante: pela OJ 125 da SDI-1 do TST, o simples desvio funcional não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais. Ou seja, a Justiça manda pagar o que faltou, mas não obriga a empresa a promover oficialmente o empregado ao novo cargo.

No serviço público a regra é ainda mais restrita, porque a investidura em cargo depende de concurso. O servidor em desvio de função pode receber as diferenças salariais, conforme a Súmula 378 do STJ, mas não pode ser reenquadrado no outro cargo.

Como Provar o Desvio de Função

Quem alega o desvio precisa demonstrar que exercia as tarefas do outro cargo. As provas mais úteis são:

1. Testemunhas: colegas, ex-colegas ou clientes que viam o trabalho no dia a dia. Costuma ser a prova mais importante.
2. Documentos assinados ou produzidos pelo empregado: relatórios, planilhas, ordens de serviço, laudos, notas, pedidos de compra, escalas de equipe.
3. E-mails e mensagens: pedidos de chefes para tarefas do outro cargo, assinaturas de e-mail com cargo diferente, grupos de trabalho.
4. Organograma e crachá: quando indicam o cargo realmente exercido.
5. Plano de cargos e salários, descrição de cargos ou norma coletiva: mostram as atribuições de cada cargo e o salário previsto.
6. Contracheques de quem ocupa o outro cargo ou anúncios de vaga da própria empresa, que ajudam a demonstrar a diferença salarial.

Uma dica prática: guarde cópias apenas de documentos a que você tem acesso legítimo no seu trabalho e evite levar informações sigilosas da empresa. Uma lista com datas, tarefas e nomes de quem presenciou já ajuda muito na hora da orientação jurídica.

Desvio de Função: Quanto Vale o Processo

Não existe valor fixo. Quem busca “desvio de função quanto vale o processo” precisa saber que o resultado depende de quatro fatores: a diferença salarial mensal, o tempo de desvio, os reflexos e a prova. Não é possível prometer resultado, mas é possível entender a lógica do cálculo.

Exemplo hipotético: um empregado registrado como auxiliar, com salário de R$ 2.500,00, exerceu por 24 meses as tarefas de um cargo que, no plano da empresa, paga R$ 3.200,00.

Esse número é apenas ilustrativo. Na ação, ainda incidem correção monetária e juros, descontos de INSS e imposto de renda quando cabíveis, e podem existir reflexos em outras verbas. Também é preciso considerar que, desde a Reforma Trabalhista, a parte que perde pedidos pode ser condenada em honorários de sucumbência (art. 791-A da CLT), o que reforça a importância de uma análise prévia da prova. Veja como funcionam os honorários em Quanto Custa um Advogado Trabalhista: Como Funcionam os Honorários.

Desvio de Função É Crime?

Não. Desvio de função não é crime. Não há tipo penal que puna a empresa por colocar o empregado para trabalhar em outro cargo. Trata-se de um ilícito trabalhista, resolvido com o pagamento das diferenças salariais e, em alguns casos, com a rescisão indireta e indenizações.

Há situações, porém, que podem ter outras consequências além da trabalhista. Quando o empregado é colocado para exercer atividade que a lei reserva a profissionais habilitados, como certas atribuições na área da saúde, pode haver infração às normas do conselho profissional e riscos para o próprio trabalhador. Se o desvio vier acompanhado de humilhações, ameaças ou cobranças abusivas, pode haver também assédio moral. Veja Assédio Moral no Trabalho: O Que É, Exemplos, Provas e Direitos.

Prazo Para Cobrar e Rescisão Indireta

O prazo segue a regra geral do art. 7º, XXIX, da Constituição: a ação deve ser proposta em até 2 anos após o fim do contrato e alcança os últimos 5 anos contados do ajuizamento. A Súmula 275, I, do TST confirma que, na ação para corrigir desvio funcional, a prescrição alcança apenas as diferenças vencidas antes desses 5 anos. Como cada mês antigo vai saindo do alcance, esperar demais pode significar perder parte das diferenças. Entenda a contagem em Prescrição Trabalhista: Qual o Prazo Para Entrar com Ação.

A ação pode ser proposta com o contrato em andamento. Se o desvio for grave e o trabalhador não quiser continuar, a exigência de serviços alheios ao contrato (art. 483, “a”, da CLT) pode fundamentar a rescisão indireta, com as mesmas verbas da dispensa sem justa causa. Essa decisão deve ser tomada com orientação, porque, se a falta grave não for reconhecida, a saída pode ser tratada como pedido de demissão. Veja Rescisão Indireta: Motivos, Como Pedir e o Que Recebe.

Perguntas Frequentes

O que é desvio de função?

É quando o empregado, contratado para um cargo, passa a exercer de forma habitual as tarefas de outro cargo, normalmente mais bem remunerado, sem receber o salário correspondente.

Desvio de função está na CLT?

A expressão não aparece na CLT, mas a proteção decorre dos arts. 456, 460, 468 e 483 da CLT e da jurisprudência do TST, especialmente a OJ 125 da SDI-1 e a Súmula 275.

Desvio de função é crime?

Não. É uma irregularidade trabalhista, corrigida com o pagamento de diferenças salariais e reflexos. Situações associadas, como assédio moral, podem gerar indenização própria.

Quem está em desvio de função tem direito a ser promovido?

Não necessariamente. Pela OJ 125 da SDI-1 do TST, o desvio gera direito às diferenças salariais, mas não ao reenquadramento oficial no novo cargo.

Quanto vale um processo de desvio de função?

Depende da diferença salarial, do tempo de desvio, dos reflexos e da prova. Em um exemplo hipotético de R$ 700,00 de diferença por 24 meses, o total aproximado, sem correção e juros, fica em torno de R$ 21.500,00.

Como provar desvio de função?

Com testemunhas, documentos produzidos no trabalho, e-mails, mensagens, organogramas e o plano de cargos ou a norma coletiva que mostre as atribuições e o salário do outro cargo.

Qual o prazo para entrar com ação de desvio de função?

Até 2 anos após o fim do contrato, alcançando as diferenças dos últimos 5 anos. A ação também pode ser proposta com o contrato em andamento.

Desvio de função dá rescisão indireta?

Pode dar. A exigência de serviços alheios ao contrato está prevista no art. 483, “a”, da CLT como falta do empregador, mas a decisão de sair deve ser avaliada com cuidado no caso concreto.

Conclusão

Desvio de função ocorre quando o empregado exerce, de forma habitual, as tarefas de outro cargo mais bem remunerado sem receber por isso. A CLT protege o trabalhador contra essa alteração prejudicial, e a jurisprudência do TST garante as diferenças salariais com reflexos, embora não o reenquadramento. O valor de um processo depende da diferença mensal, do tempo de desvio e, principalmente, da prova, que costuma envolver testemunhas e documentos do dia a dia. Desvio de função não é crime, mas pode justificar a rescisão indireta. Como a cobrança alcança apenas os últimos 5 anos, organizar as provas e buscar orientação cedo evita a perda de diferenças.

Conteúdo revisado por Dr. Daniel Cartea, OAB/RJ 259.972, responsável técnico pela área de Direito do Trabalho do escritório Santos & Cartea Advocacia e Assessoria Jurídica. Este artigo tem caráter informativo e não substitui a análise de um profissional habilitado para o caso concreto.